La legislación laboral contempla las figuras de simple intermediario y contratista independiente, consistentes en la contratación de personas naturales para prestar servicios a terceros. Es importante diferenciar las obligaciones que se desprenden de cada una para evitar infracciones.
El siguiente análisis será abordado con base en un concepto del Ministerio del Trabajo. Trata de una cláusula contenida en el contrato de trabajo del contador de la empresa, la cual estipula la contratación de un auxiliar contable bajo responsabilidad del contador, y responde también qué implicaciones tiene esta situación para la empresa. Este interrogante fue resuelto por medio del Concepto número 08SE2018120300000045974 de 2018.
Es preciso tener en cuenta que existen garantías que son irrenunciables por ley para el trabajador, por lo que sea cual sea la forma de contratación, dichas garantías mínimas deben estar contempladas en el contrato de trabajo. Tal como lo establecen los artículos 13 (Mínimo de derechos y garantías) y 14 (Carácter de orden público. Irrenunciabilidad) del Código Sustantivo del Trabajo –CST–.
En caso de que alguna cláusula del contrato contenga alguna disposición contraria a lo dispuesto en la ley y que desfavorezca al trabajador, se convertirá en ineficaz, dando lugar a reclamación por parte de este último, y a la entrega de salarios y demás acreencias laborales que no hayan sido pagadas por el período de duración del servicio según lo dispuesto por el artículo 43 del CST (Clausulas ineficaces).
Simple intermediario
Como primera medida, el Mintrabajo considera necesario estudiar la figura del simple intermediario contemplada en el artículo 35 del Código Sustantivo del trabajo –CST–, el cual señala las circunstancias a partir de las cuales se constituye dicha figura, a saber:
Quienes contraten servicios de terceras personas para la ejecución de trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
Quienes agrupen o coordinen servicios de determinados trabajadores para la ejecución de tareas, en las que se utilicen, para su beneficio, locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos del empleador, y en actividades ordinarias que le sean propias o conexas.
Por otra parte, señala el numeral 3 del mencionado artículo, quien celebre un contrato de trabajo debe indicar en este que actúa en tal condición (de simple intermediario), ya que de no dejarlo claro deberá responder solidariamente con el empleador por las obligaciones laborales respectivas.
Además de lo anterior, consideramos necesario traer a colación la figura del contratista independiente, para así poder determinar ante cuál situación se da la contratación del auxiliar contable en el caso expuesto. Dicha figura se encuentra establecida a través del artículo 34 del CST, el cual reza:
“Artículo 34. Contratistas independientes. Artículo modificado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965.
Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.”
Teniendo en cuenta las figuras anteriores, y dependiendo de las condiciones bajo las cuales se contrate a dicho auxiliar por parte de un contador que tiene un contrato de trabajo con una empresa; se determinará la naturaleza del contrato. Esta es una tarea que le corresponde resolver a un juez laboral, dado que muchas veces se pretende cubrir verdaderas relaciones laborales subordinadas con la finalidad de evitar la carga prestacional que conlleva un empleado (consulte nuestro editorial ¿Cuánto le cuesta a un empleador la contratación de un trabajador que devengue el salario mínimo?). Claro está, dicha situación tendría lugar en caso tal de que el trabajador presentara una demanda
laboral por incumplimiento del empleador (contratista) respecto a salarios y demás acreencias.
Tenemos entonces que si en el contexto planteado se contrata a un trabajador para que labore en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador, se estaría ante la figura del simple intermediario, dado que en este caso la empresa es la verdadera empleadora, por tanto responsable del pago de las acreencias laborales a favor del trabajador (que en este caso en concreto podría ser alguien recomendado por el mismo contador). Cabe anotar además, como fue expuesto líneas atrás, que es fundamental consignar el nombre del empleador en el contrato, así como dejar constancia de que este actúa como simple intermediario.
Contratista independiente
“el contratado (en este caso el auxiliar contable), no puede recibir órdenes del tercero a quien presta el servicio, ni de sus empleados, so pena de transferírsele la responsabilidad como empleador”
Para que la figura de contratista independiente se constituya es necesario que al contador (contratista independiente) le sea pagada la labor o prestación del servicio, y que este a su vez retribuya a quien fue contratado con lo concerniente a las acreencias laborales. En este punto es menester tener en cuenta que el contratado (en este caso el auxiliar contable), no puede recibir órdenes del tercero a quien presta el servicio, ni de sus empleados, so pena de transferírsele la responsabilidad como empleador, tal como lo ha aducido la Corte Suprema de Justicia a través de la Sentencia 12187 de 1999:
“Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del C.S.T. (…) Empero, si a pesar de la apariencia formal de un “contratista”, quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.”
(El subrayado es nuestro).
(Nota: es importante precisar que cuando el contador contrata a un auxiliar, este último presta un servicio al primero; sin embargo, en el caso objeto de estudio, la contratación del auxiliar es una cláusula dentro del contrato de trabajo del contador con la empresa, por lo cual esta (la empresa) es consciente de la existencia de dicho auxiliar, el cual prestará un servicio del que sería beneficiaria, pudiendo presentarse la figura de la responsabilidad solidaria).
Con base en lo anterior, puede concluirse que la contratación del auxiliar contable por parte del contador se surtiría bajo la figura del contratista independiente, situación que no afectaría en gran medida a la empresa, siempre que, como fue expuesto, el empleador de esta última no ejerza subordinación sobre el contratado por el primero.
No obstante, no puede perderse de vista la figura de la responsabilidad solidaria, mediante la cual el tercero beneficiario de las labores deberá responder por las obligaciones que emanen del contrato de trabajo (como su nombre lo indica, de manera solidaria) en caso de que el contratista no cumpla con las obligaciones laborales que tiene para con quien ha contratado y cuando las actividades de las que fue beneficiario sean propias del objeto de la empresa. Ese sería el caso, por ejemplo y haciendo referencia al caso concreto, si se contratará al auxiliar en una empresa de contadores, tal como lo dispone el citado artículo 34 del CST:
“(…) Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.”
Claro está, la contratación se puede llevar a cabo bajo las figuras anteriormente mencionadas, solo que debe prestarse importante atención a las implicaciones y obligaciones que surten de cada una, o simplemente y para evitar mayores contratiempos puede la empresa contratar de manera directa al auxiliar contable para que este colabore con el contador en el desarrollo de sus actividades laborales.
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