El Consejo de Estado declaró la nulidad de los conceptos emitidos por la Dian sobre la obligación de una empresa multinivel de verificar la cotización de aportes a seguridad social de los vendedores, pues el acuerdo entre las partes no puede concebirse como un contrato de trabajador independiente.
Como fue expuesto en anterior oportunidad mediante nuestro editorial Extranjeros con permiso especial de permanencia pueden crear empresa en Colombia, las actividades de mercadeo multinivel, reguladas mediante la Ley 1700 de 2013, se conciben como toda actividad de promoción o ventas; actividades que tienen como finalidad:
La incorporación de personas naturales, para que estas, a su vez, incorporen a otras personas naturales para la venta de determinados bienes y servicios.
El pago de compensaciones o beneficios por la venta de dichos bienes y servicios a través de las personas incorporadas o la obtención de ganancias mediante descuentos sobre el precio de las ventas.
Estas entidades se encuentran vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, entidad sobre la cual recae la facultad de determinar si una actividad corresponde a una de multinivel y, simultáneamente, definir la verdadera naturaleza de los bienes o servicios que promocionen. Es decir, que en caso de que una empresa multinivel quiera iniciar una actividad o promocionar un producto del cual no se tenga un precedente de uso por parte de una compañía de esta categoría, debe proceder a solicitar un concepto por parte de la Supersociedades (consulte nuestro editorial Empresas multinivel: así regula la Superintendencia de Sociedades a este tipo de negocios).
Jurisprudencia del Consejo de Estado
Este tema es traído a colación debido al reciente fallo del Consejo de Estado –CE–, esto es, la Sentencia bajo radicado 11001-03-27-000-2016-00034-00 de 2019, por medio de la cual declara la nulidad de los conceptos 008166 de 2015 y 31713 de 2015, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –Dian–, a través de los que establecía la obligación (dispuesta mediante el artículo 108 del Estatuto Tributario –ET–) por parte de las empresas multinivel de verificar la cotización de aportes a seguridad social de los vendedores vinculados, al considerar a estos últimos como trabajadores independientes.
En su escrito de defensa contenido en la sentencia en cuestión la Dian precisó:
“(…) de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, un trabajador independiente es todo aquel que no se encuentra vinculado laboralmente por un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria, definición en la que se subsumen los vendedores afiliados a empresas multinivel, por lo cual estas deben corroborar que sus afiliados hayan realizado aportes a seguridad social”.
“el pago y las recompensas que reciben estos últimos hacen parte de planes de compensación, por lo que claramente no son concebidos como honorarios”
Respecto a la postura de dicha entidad (Dian), el CE estableció que dichos vendedores no podían entrar en la categoría de trabajadores independientes, dado a que, según establece al artículo 4 de la Ley 1700 de 2013, estos ostentan la condición de vendedor independiente, condición alusiva a una persona natural comerciante que ejerce actividades mercantiles. Por lo tanto, las relaciones que estos (vendedores) establezcan con las empresas son exclusivamente de carácter comercial, lo cual tiene como consecuencia que dichos vendedores ostenten la condición de comerciantes. Adicionalmente, la Dian señala que el pago y las recompensas que reciben estos últimos hacen parte de planes de compensación, por lo que claramente no son concebidos como honorarios, precisando lo siguiente:
“Se colige entonces que la relación jurídica existente entre las compañías multinivel y sus afiliados (sean personas naturales o jurídicas) tiene una naturaleza esencialmente mercantil, en el marco de la cual los vendedores independientes reciben ingresos directos e indirectos, de acuerdo con el sistema de compensación aceptado por el vendedor independiente y de las afiliaciones y resultados de los demás miembros que distribuyen en su red. Estas características diferencian esa clase de vínculo negocial de aquellos contratos en los que un trabajador se vincula, mediante cualquier tipo de acuerdo de voluntades, a un «empleador» para desarrollar prestaciones de hacer, que son a las que se refiere el artículo 108 del ET”.
Dadas las anteriores consideraciones, el CE concluyó que dada la relación estrictamente comercial que se gestaba entre los vendedores independientes y la empresa multinivel, no recaía sobre esta última la obligación de verificar la realización de aportes al sistema de seguridad social por parte de los primeros. No obstante, precisó que si bien dichas empresas no tienen tal obligación, les asiste el deber de promover la afiliación por parte de las personas vinculadas a su organización al sistema de seguridad social, determinando que:
“Habida cuenta de lo anterior, (…) las compañías multinivel no están obligadas a verificar si los vendedores independientes involucrados en el desarrollo de la actividad multinivel están afiliados al sistema de seguridad social o si efectivamente realizaron los aportes correspondientes; aunque, sí les asiste el compromiso de promover que las personas que vinculen a su negocio se afilien al sistema de seguridad social, para lo cual las compensaciones pactadas deben permitir cubrir la expensa requerida”.
Vinculación de un vendedor a una empresa multinivel
Respecto al tema en cuestión, resulta preciso traer a colación la regulación referente a los contratos que pueden celebrar los vendedores independientes con una empresa multinivel, la cual, según el artículo 9 de la Ley 1700 de 2013, debe constar por escrito y contener, entre otras, las siguientes cláusulas:
Derechos y obligaciones de cada una de las partes.
El plan de compensación.
Forma y periodicidad del pago.
Dirección de oficinas abiertas al público. Referente a este punto, señala que no serán válidas las direcciones virtuales o apartados aéreos como únicas referencias de localización de la empresa, es decir, que debe existir un espacio físico al cual el vendedor pueda acudir.
Por su parte, el artículo 10 de la ley en mención prohíbe, a la hora de celebrar estos contratos, la inclusión de:
Cláusulas de permanencia y/o exclusividad.
Cláusulas que generen desigualdad entre las partes.
Cláusulas que obliguen a los vendedores a la compra o adquisición de un inventario mínimo, superior al pactado y aceptado con anterioridad.
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