El Código Sustantivo del Trabajo establece los eventos en los cuales un trabajador pierde el derecho a que le sea remunerado el domingo por ausentarse de su trabajo en días hábiles laborales. Dichos eventos deben diferenciarse de los que el empleador disponga bajo el uso de su facultad subordinante.
El artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– establece que el empleador debe remunerar el descanso dominical al trabajador cuando este ha cumplido con la prestación de sus servicios todos los días laborales de la semana. Esto dado que, para cuestiones laborales, el salario se computa por los 30 días del mes, los cuales incluyen los 4 o 5 domingos del mismo según sea el caso. Por lo tanto, y según lo establece el mencionado artículo, si el trabajador ha asistió toda la semana debe serle reconocido el pago del séptimo día, es decir el domingo, que se supone es día ideal de descanso del trabajador, salvo algunas excepciones en las cuales se requiere la prestación del servicio dicho día.
“este día (domingo) no se paga cuando el trabajador se ha ausentado de sus labores en algún día de la semana sin una excusa válida”
Sin embargo este día (domingo) no se paga cuando el trabajador se ha ausentado de sus labores en algún día de la semana sin una excusa válida.
En el evento en que el trabajador se ausente por incapacidad o enfermedad de origen común, los dos primeros días corren por cuenta del empleador, es decir que este asume el pago, debiendo de igual forma pagar el domingo ya que la ausencia del trabajador se encuentra debidamente justificada. En el caso de incapacidad por enfermedad o accidente de origen laboral, este día (domingo) es pagado por la ARL.
El artículo referido dispone los eventos en los cuales el trabajador se ausenta de sus labores y aun así debe pagársele el domingo. Se presentan cuando este:
Se ausenta con una justa causa.
Por culpa o disposición del empleador.
En lo que concierne al primer punto, una justa causa puede ser lo mencionado al principio, como puede también ser una incapacidad, la asistencia a una cita médica (por la cual el templeador no puede exigir reposición de tiempo, según Concepto No. 41022 de 2018 del Ministerio del Trabajo), o alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que impidan al trabajador asistir a su trabajo, tal como lo señala el artículo 173: “Se entiende por justa causa el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor y el caso fortuito”. A propósito del tema de la asistencia a citas médicas, lo invitamos a consultar nuestra editorial Reposición de tiempo laboral tras asistencia a cita médica, donde podrá conocer algunas disposiciones de la Corte Constitucional al respecto.
Siguiendo con nuestro tema principal, en el evento en que el trabajador se ausente de sus labores por culpa o disposición del empleador (que puede ser por una sanción disciplinaria), el primero no pierde el derecho a la remuneración del domingo, dado que responde a una orden del empleador. Así lo dispone el numeral primero del citado artículo:
1. El empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o que, si faltan, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o por disposición del empleador.
“el trabajador no pierde tal remuneración dado que la sanción disciplinaria que se impone hace parte de la facultad subordinante del empleador”
Por lo tanto se tiene que frente a una sanción disciplinaria, la cual conlleve a la suspensión y ausencia del trabajador de sus labores (artículo 51 del CST), este no perderá la remuneración del domingo. A propósito de este tema el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) a través del Concepto 62592 del 2010 argumentó que el trabajador no pierde tal remuneración dado que la sanción disciplinaria que se impone hace parte de la facultad subordinante del empleador. Mediante esta facultad, el empleador puede variar unilateralmente las condiciones en la ejecución del contrato (siempre que actúe conforme a lo dispuesto en la ley y sin vulnerar garantías mínimas del trabajador), imponiendo reglamentos internos de trabajo, de donde pueden derivarse sanciones disciplinarias o multas (para estas debe tenerse en cuenta que el descuento al salario no puede ser superior a la quinta parte de un día de salario, como lo establece el artículo 113 del CST. Lo invitamos a consultar nuestra editorial Reglamento de trabajo: sanciones que puede imponer el empleador, aquí podrá encontrar de manera detallada las sanciones que pueden ir contenidas en el reglamento interno de trabajo autorizadas por la ley):
“(…) la subordinación surge como la facultad que tienen los empleadores de variar unilateralmente ciertas condiciones en la ejecución del contrato, lo cual se ha denominado “ius variandi“; dentro de los cuales se considera la facultad de imponerle reglamentos al trabajador, de donde emanan las sanciones disciplinarias, consistentes en suspensión o multa; sin que sea una potestad ilimitada; razón por la cual se regulación en el Código Sustantivo del Trabajo, se orienta a restringir las facultades del empleador en el ejercicio de su poder disciplinario, para no afectar la dignidad y los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (…)”
Precisando:
“En conclusión, la sanción disciplinaria se realiza en virtud del ejercicio de las facultades subordinantes, por lo tanto, se puede concebir como una de las disposiciones del empleador y al estar contenida en el numeral primero del artículo 173 del CST, justifican la inasistencia del trabajador en los días de suspensión disciplinaria; luego persiste la obligación del empleador de remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día”.
(El subrayado es nuestro).
Debe tenerse presente que dichas sanciones afectan a los trabajadores dependientes, por lo que consecuentemente estas disposiciones (de la remuneración del domingo), no afectan a trabajadores con contratos de prestación de servicios.
Determinación de suspensión por sanción disciplinaria, ¿días hábiles o calendario?
El artículo 112 del CST establece que cuando la sanción disciplinaria impuesta al trabajador consista en su suspensión, es decir en ausentarse de sus labores, no puede superar los 8 días la primera vez ni los 2 meses en caso de que incurra en alguna otra falta.
En lo que concierne a la pregunta por si los días de suspensión del trabajador deben ser solo los hábiles laborales, o los calendario; podría tenerse como primera medida que, dado que la norma no lo señala, deberán tomarse los días calendario.
Sin embargo, el Ministerio de Salud y Protección Social se refirió a este tema en particular a través del Concepto número 295183 de 2010, mediante el cual señaló:
“(…) le indicamos que, en materia de sanciones disciplinarias, el artículo 112 del Código Sustantivo del Trabajo dispone (…)
Si bien la precitada norma estableció que la suspensión del trabajo no puede exceder de 8 días, no precisó si dichos días eran hábiles o calendario. Sin embargo, cuando la norma no especifica la forma como deben contarse los días, deberá entenderse que en materia laboral los días serán hábiles.
Así lo determinó la Ley 4a de 1913, referida al Código de Régimen Político y Municipal, en cuyo artículo 62 señala:
“En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” [Subrayado fuera de texto].
De acuerdo con el tenor literal de la precitada disposición, es claro que cuando la norma no especifica, se entenderá que los plazos señalados en “días” se tomarán como hábiles, esto es, de lunes a sábado o de lunes a viernes si en la empresa se ha establecido el sábado como un día no laborable.
Se debe precisar que el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, citado por el Ministerio, se encuentra vigente y, además, que las disposiciones que contiene se encuentran igualmente establecidas en el artículo 70 del Código Civil y 118 del Código General del Proceso.
“para efectos de determinar los días que se ausentará el trabajador sancionado, la empresa debe tener en cuenta solo los días hábiles”
Teniendo en cuenta todo lo anterior y en síntesis, se tiene que por cuestiones de suspensión disciplinaria, al ser esta facultad parte del elemento de la subordinación del empleador, el trabajador no pierde la remuneración del domingo según lo dispuesto en el artículo 173 del CST. Y que para efectos de determinar los días que se ausentará el trabajador sancionado, la empresa debe tener en cuenta solo los días hábiles.
