Muchos agentes de retención incluyen en los certificados de retención la frase: “esta retención fue oportunamente consignada”, que sería falsa si no se ha pagado dicha consignación.
No revisar la veracidad o no expedir oportunamente los certificados implicaría exponerse a sanciones penales y tributarias.
Hasta el 31 de marzo de 2022 habrá plazo para que todos los agentes de retención en la fuente a título de renta o ganancia ocasional que practicaron retenciones durante el año 2021 y no se liquidaron durante el año 2021 expidan a sus trabajadores o proveedores y acreedores los certificados de las retenciones que les practicaron durante dicho año (ver artículo 1.6.1.13.2.40 del DUT 1625 de 2016 luego de ser sustituido con el Decreto 1778 de diciembre 20 de 2021).
Sin embargo, tales certificados casi siempre son expedidos en forma automática con la opción que para tales fines tiene la mayoría de los programas de contabilidad; es allí donde pueden generarse problemas con la veracidad de la frase final que se le incluye a tales certificados.
Nos referimos a la frase final donde se lee:
Esta retención fue oportunamente consignada en los bancos de la jurisdicción de la administración de impuestos de (nombre de la institución).
(El resaltado es nuestro).
Si las retenciones no se han consignado entonces se debe evitar decir mentiras en los certificados de retención
Es claro que dicha frase terminaría siendo falsa si para la fecha en que se expide el certificado sucede que el agente de retención no ha cumplido con declarar y consignar las retenciones que practicó durante el 2021. Y es que, en efecto, muchos agentes de retención, a causa de la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19, o por otro tipo de razones, pudieron solo haber practicado las retenciones pero no las declararon ni las pagaron justamente por no tener el dinero para hacerlo (recordemos que la norma del artículo 580-1 del ET exige que el pago de la declaración de retención se realice a más tardar dentro de los dos meses siguientes al vencimiento para darla por válidamente presentada).
En consecuencia, los agentes de retención que no han presentado o pagado alguna o varias de las declaraciones de retención en la fuente del año 2021 no pueden indicar en sus certificados de retención la frase que antes citamos. En ese tipo de casos, deberán modificar dicha frase para que se lea algo como: “esta retención (o una parte de ella) fue practicada durante el año 2021 pero aún se encuentra pendiente de ser declarada y consignada”.
“aunque el agente de retención confiese honradamente que no ha declarado y consignado las retenciones, eso no impediría al sujeto que sufrió la retención restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta”
Y aunque el agente de retención confiese honradamente que no ha declarado y consignado las retenciones, eso no impediría al sujeto que sufrió la retención restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta. En realidad, la Dian tiene que reconocerle su derecho a restarse las retenciones, pero al mismo tiempo esta institución tiene el deber de perseguir al agente de retención moroso.
No hay que sumar dos delitos: peculado y falsedad
Recordemos que si un agente de retención no consigna los valores retenidos o autorretenidos dentro de los 2 meses siguientes al plazo que le fija el Gobierno, debe estar consciente de que la Dian podrá hacer el denuncio para iniciar el proceso penal al que se refiere el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), norma que contempla cárcel de 4 a 9 años a los actuales representantes legales de las personas jurídicas (o la persona natural agente de retención) y multa del doble de lo no consignado sin superar 1.020.000 UVT.
En este punto debe recordarse que el artículo 779-1 del ET y los artículos 1.6.1.17.8 y 1.6.2.8.1 del DUT 1625 de 2016 establecen que el aviso previo que debe hacer la Dian antes de iniciar un proceso penal a quien no cancela oportunamente los valores por IVA o por retención es un aviso que se podrá hacer por cualquier medio.
En todo caso, se debe aceptar que actualmente la Dian está “desarmada” y no puede saber si debe o no iniciar el proceso penal contra un agente de retención al cual le figuran varias declaraciones de retención sin presentar. En efecto, sucede que desde hace varios años atrás se estableció que no es obligatorio presentar todos los meses la declaración de retenciones en la fuente en ceros y que solo es obligatorio presentarla en los meses en que sí se hayan practicado retenciones o autorretenciones (ver parágrafo 2 del artículo 606 del ET, modificado con la Ley 1430 de diciembre de 2010). Pero esa regla provoca justamente que la Dian no se pueda dar cuenta de cuál es la verdadera razón para que un agente de retención haya dejado de presentar una o varias declaraciones de retenciones en la fuente durante el año, lo cual puede deberse a:
Que no practicó ninguna retención o autorretención durante el mes, o
Que sí las practicó, pero no las declaró por no tener el dinero para presentarlas con pago.
Quizás por ello alguna vez será útil para la Dian volver a revivir la exigencia de presentar todas las declaraciones de retención en la fuente, aunque sea en ceros.
Sumado a lo anterior, debe destacarse que si un agente de retención no ha consignado los valores retenidos, pero al mismo tiempo expide el certificado con la frase mentirosa al decir que sí lo hizo, en tal caso ya estaría enfrentando un segundo delito, que sería el de falsedad en documento privado (ver artículo 289 del Código Penal).
Además, tampoco sería válido aconsejar que en este tipo de casos lo mejor sea no expedir el certificado, dado que ello expondría al agente de retención a la sanción del artículo 667 del ET, la cual contempla una multa equivalente al 5 % de los valores no certificados.
“los agentes de retenedores morosos que no consignan oportunamente las retenciones deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos”
En conclusión, los agentes de retenedores morosos que no consignan oportunamente las retenciones deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos. Además, deben esforzarse por pagar prontamente los valores adeudados para evitarse el proceso penal anteriormente mencionado
