Entre las obligaciones que tienen los empleadores respecto a sus trabajadores se encuentra la afiliación y cotización al sistema de pensiones.
La Corte Suprema de Justicia recientemente recordó que dicha obligación persiste aun cuando el trabajador no haya cotizado y tenga más de 55 años.
La Ley 100 de 1993, como estatuto de seguridad social integral, dispuso la obligación de afiliación y cotización al sistema de seguridad social en pensiones a todas las personas con capacidad de pago; por ello, estableció en sus artículos 13 y 17 que deben pertenecer y aportar a este sistema, de forma obligatoria, las siguientes personas:
Trabajadores del sector privado.
Trabajadores oficiales o servidores públicos.
Trabajadores independientes con ingresos provenientes de un contrato de prestación de servicios.
Independientes bajo cualquier modalidad (rentistas de capital, comerciantes, entre otros).
Así mismo, la ley en mención, en su artículo 15, dispone de un grupo de afiliados como aportantes voluntarios debido a una situación particular, refiriéndose a los extranjeros y los colombianos no residentes en el país, los cuales no tienen la obligación de realizar la cotización al sistema de pensiones; solo las demás personas con capacidad de pago antes mencionada tienen la obligación de cotizar al sistema.
Por otra parte, tenemos algunos trabajadores considerados excluidos del sistema de pensiones debido a la edad o a que perciben una pensión o prestación económica, a los cuales, según algunas interpretaciones, no tienen la obligación de cotizar al sistema, situaciones de exclusión que recientemente han sido reevaluadas por la Corte Suprema de Justicia.
Trabajadores excluidos del sistema de pensiones: aclaraciones al respecto
En interpretación de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se ha manifestado que algunas personas son consideradas excluidas dependiendo del régimen pensional.
En el régimen público, aunque en la Ley 100 de 1993 no se cuenta con un artículo específico que establezca quiénes están excluidos del sistema de pensiones en este régimen, se ha optado por aplicar lo establecido en el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el cual dispone como excluidos, dependiendo del régimen en el cual se encuentre, a los siguientes:
Los trabajadores dependientes que, al inscribirse en el sistema, tengan 60 o más años.
Personas pensionadas o que hayan recibido indemnización sustitutiva.
Para el régimen privado, por otra parte, se expone en el mencionado artículo 61 de la Ley 100 de 1993 que se encuentran excluidos:
Las personas que al entrar en vigor el sistema tuvieren 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más, si son mujeres, salvo si deciden cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
Personas pensionadas por invalidez.
Sin embargo, pese a esta interpretación, la Corte Suprema de Justicia recientemente, en la Sentencia SL4698 del 2020, respecto a la exclusión por la edad, aclaró que dicha situación no puede desproteger al trabajador pese a haber cumplido la edad de pensión o estar próximo a hacerlo y nunca haber realizado aportes al sistema de pensiones.
El empleador debe aportar aunque el trabajador no haya cotizado al sistema de pensiones y tenga más de 50 años
Cuando se trata de analizar la exclusión de los trabajadores en razón a que tienen una avanzada edad y no han cotizado al sistema de pensiones, la Corte, por medio de la sentencia en mención, dispuso que dicha situación no es válida para omitir el cumplimiento de la obligación del empleador de cotizar al sistema de pensiones por sus trabajadores; esto debido a dos razones.
En primer lugar, la Ley 100 de 1993 no contempla disposición que excluya a los trabajadores que tengan o sobrepasen la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez; según esta, solo podría hablarse de la aplicación de la exclusión establecida en el mencionado artículo 2 del Decreto 758 de 1990, respecto a los trabajadores que realizaron aportes antes de la entrada en vigor de la ley en mención, dado a las reglas de aplicación de normas anteriores dictadas en la Sentencia SL2991 de 2020:
(…) aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla; (ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores; y (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1.° de abril de 1994.
(El subrayado es nuestro).
En segundo lugar, el empleador tiene una obligación ineludible de afiliación y pago de seguridad social con sus empleados surgida a través del contrato de trabajo, la cual no será exonerada por el hecho de que el trabajador cuente con una avanzada edad y no haya cotizado al sistema de pensiones pues, recordemos, la afiliación al sistema de pensiones no solo está dirigida a la protección de la vejez, esta además permite la garantía del trabajador en caso de una invalidez o la muerte; sobre ello, la Corte expone en la citada Sentencia SL2991 del 2020:
Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez –prestación que por tal razón no obtendrán– y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte.
También expuso recientemente en la Sentencia SL4698 del 2020:
Aunado, la Sala recuerda que tal interpretación no surge únicamente del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y de las normas constitucionales e internacionales que procuran una protección especial, también deriva del mismo sistema de seguridad social que previó alternativas como la indemnización sustitutiva (artículo 37, ibidem) y la devolución de saldos (artículo 66, ibidem), para quienes, teniendo la edad de pensión, no cumplan con los demás requisitos. Es decir, si una persona no alcanza las exigencias legales para la pensión de vejez, bien puede, a partir de las cotizaciones al sistema, obtener otras prestaciones del sistema tales como la devolución de saldos, la indemnización sustitutiva, la pensión de invalidez o la de sobrevivientes para sus beneficiarios.
(…) De acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, la correcta interpretación del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 implica que la circunstancia de contar con 50 o 55 años, según sea el caso, no constituye un parámetro válido de exclusión del sistema general en pensiones. Por tanto, erró el Tribunal al concluir que el empleador no estaba obligado a efectuar aportes pensionales (…) pues, como se advirtió, esa posibilidad aplica para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 quisieran trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad con el fin de obtener una pensión mínima, situación que no cobija al actor quien era trabajador activo y fue afiliado por primera vez al sistema en pensiones el 19 de junio de 2011.
(Los subrayados son nuestros).
Finalmente, debe entenderse que los aportes a seguridad social en pensiones resultan ser un seguro también para el empleador, ya que, si no los realiza deberá responder por las prestaciones del sistema como las pensiones, auxilios, devoluciones e indemnizaciones por su negligencia.
“los trabajadores con 50 años (mujeres) o 55 años (hombres) o más, quienes nunca hayan cotizado a pensión, sean del régimen privado o público, no se encuentran excluidos del sistema”
Por todo lo anterior, tenemos que, conforme a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, los trabajadores con 50 años (mujeres) o 55 años (hombres) o más, quienes nunca hayan cotizado a pensión, sean del régimen privado o público, no se encuentran excluidos del sistema; el empleador se encuentra en la obligación de afiliarlos y realizar sus aportes con el fin de que puedan acceder a las demás prestaciones otorgadas por el sistema de pensiones.
