El nuevo artículo 434B de la Ley 599 de 2000, creado con el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, aplica a los contribuyentes de cualquier régimen, sea ordinario, especial o simple, que dejen de presentar sus declaraciones, o que incluyan en ellas valores falsos por costos, retenciones y anticipos.
El artículo 63 de le Ley 1943 de diciembre de 2018 agregó un nuevo artículo 434B a la Ley 599 de 2000 (Código Penal) creando de esa forma el nuevo delito de “defraudación fiscal o evasión tributaria”. En dicha norma se establece lo siguiente:
“Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria. <Artículo adicionado por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que dolosamente, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, y se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor del impuesto a cargo por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el contribuyente será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión y multa del cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado.
Si el monto del impuesto a cargo liquidado oficialmente es superior a 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
Parágrafo 1. La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La Autoridad Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el valor del mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
De acuerdo con dicha norma, es importante destacar lo siguiente:
a. La norma aplicará por igual tanto a los contribuyentes de los impuestos nacionales (renta, IVA, INC, retención, etc.) como de los impuestos territoriales (industria y comercio, registro, vehículos, etc.).
b. En el caso de los contribuyentes de los impuestos administrados por la Dian, la norma aplicaría sin importar en cuál régimen esté inscrito el contribuyente (ya sea el régimen ordinario, especial o el nuevo régimen simple) pues la norma no hizo ninguna distinción especial al respecto.
c. La norma aplicaría solo en los casos en que el contribuyente omita dolosamente su deber de presentar alguna declaración, o cuando incluya en alguna de ellas y de forma dolosa falsos valores por conceptos de costos, gastos o créditos tributarios (ejemplo: el IVA descontable o los descuentos al impuesto de renta), o retenciones, o anticipos, y como resultado de ello la autoridad tributaria liquide un mayor valor de “impuesto a cargo” que esté por encima de los 250 smmlv (actualmente unos $207.029.000).
d. Esta norma puede ser aplicada a partir de enero de 2019 para cualquier declaración que aun esté abierta para las autoridades tributarias o para aquellas que aún no se hayan presentado pero que el contribuyente estaba obligada a presentar (recuérdese que los artículos 715 y siguientes del Estatuto Tributario –ET– establecen que la Dian puede exigir la presentación de las declaraciones tributarias a las cuales aún no les hayan trascurrido cinco años desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar).
“La acción penal se puede extinguir con el pago del mayor impuesto solo si el mismo no supera los 8.500 smmlv, pero si supera este monto, el proceso no se podrá extinguir ni siquiera con el pago”
e. Si el mayor valor de “impuesto a cargo” llega a ser de entre 250 y 2.500 smmlv (actualmente sería entre $207.029.000 y $2.070.290.000), se les aplicará prisión de 36 a 60 meses y multa del 50 % de ese mayor impuesto. Si el mayor impuesto está entre 2.500 hasta 8.500 smmlv (hoy día sería entre $2.070.290.000 y $7.038.986.000), las penas se incrementan en una tercera parte. Si supera 8.500 smmlv, las penas se incrementan en la mitad. La acción penal se puede extinguir con el pago del mayor impuesto solo si el mismo no supera los 8.500 smmlv, pero si supera este monto, el proceso no se podrá extinguir ni siquiera con el pago.
Es importante destacar que las anteriores cifras expresadas en salarios mínimos tendrán que ser reexpresados en términos de UVT a partir de enero de 2020 pues así lo dispuso el artículo 49 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019, la cual contiene el nuevo Plan Nacional de Desarrollo de 2018 a 2022.
Además, la medida establecida en el nuevo artículo 434B del Código Penal también podría ser aplicada a quienes participaron en el nuevo escándalo del “cartel de evasión del IVA” cuyo desmantelamiento fue anunciado el pasado 8 de agosto de 2019.
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