Los delitos contra la administración pública, los acuerdos contrarios a la libre competencia y la falsificación de documentos son las principales actuaciones por las cuales han sido condenadas y son investigadas las personas, y empresas, que participan de la cartelización.
Esta nota hace parte del especial sobre la cartelización en Colombia que hemos preparado en Huella Forense, en donde destacamos los carteles de la corrupción más sonados, los delitos más frecuentes y la percepción de los expertos sobre el tema.
De acuerdo a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), los carteles empresariales generan precios artificiales que implican entre el 15 y el 60 por ciento de costo extra para los consumidores.
Hace dos años, el entonces superintendente de Industria y Comercio (SIC), Pablo Felipe Robledo, hablaba del fortalecimiento de la Superintendencia que dirigía. Ahora, la SIC incluso ha llegado a sancionar las irregularidades en el pago de multas impuestas. Sin embargo, las empresas que delinquieron continúan funcionando, varias incluso han reincidido en la cartelización, mientras que las personas que participaron de estos actos, si no eran funcionarios públicos, no han sido inhabilitadas para ejercer cargos públicos o para contratar con el Estado.
Acuerdos contrarios a la libre competencia
El derecho a la libre competencia está protegido por la Constitución Política de Colombia (artículo 333). Esta medida responde a la defensa de una sana competencia que da como resultado precios bajos, innovación y mejor calidad.
De forma contraria, “las empresas que participan en un mercado como un cartel lo hacen con el fin de pactar precios, definir cuotas de producción o repartirse mercados.[…] El cartel permite mantener precios más altos, precios fijos, menor variedad y menor calidad de bienes y servicios”, explicó la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sobre por qué son nocivos los carteles.
La SIC ha estipulado una serie de sanciones para las acciones y acuerdos que atentan contra la libre competencia, desde que fue reformada por la Ley 2153 de 1992. Respecto a los acuerdos, muy relacionados a la cartelización, hay un listado de 10 puntos, el primero de ellos refiere a “los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”. Este punto, catalogado por el ente de control como una acción sancionable, es el que motivó las multas a las personas y empresas pertenecientes a los carteles de los pañales y del papel higiénico.
Por ejemplo, en el primer caso, la sanción económica se impuso a Tecnoquímicas, Familia y Kimberly, “por haber incurrido, durante más de una década (2001 - 2012), en actos ilegales de cartelización empresarial para fijar artificialmente el precio de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano”.
Esa fijación artificial de precios también ocurrió por la misma época con el papel higiénico y otros papeles suaves (servilletas, toallas de cocina, pañuelos para manos y cara). Dos de las empresas participantes en el cartel de los pañales (Familia y Kimberly) y otras dos empresas, “interiorizaron la cartelización de papeles suaves como parte de su dinámica empresarial, al punto de ser activamente promovida y patrocinada desde las más altas esferas de las compañías entre sus empleados, muchos de los cuales ascendieron y se desarrollaron profesionalmente en el marco de una actividad ilegal”, explicó la SIC.
Para desarrollar la estrategia ilegal la SIC señala que estas compañías y personas crearon una verdadera estructura encubierta, “utilizando incluso, apodos o seudónimos para identificar a las empresas participantes, quienes además, se comunicaban a través de cuentas de correo electrónico “fachada” para planear, ejecutar y darle cumplimiento al acuerdo de fijación artificial directa e indirecta de los precios del papel higiénico y de otros papeles suaves en el mercado colombiano”.
Otro de los acuerdos contra la libre competencia que deben ser sancionados por la Superintendencia son “los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”.
De acuerdo a las investigaciones, y a la resolución que sancionó al cartel del azúcar, empresas como la Asociación de Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia (Asocaña), Incauca, Riopaila y, Manuelita buscaban evitar que aumentara la oferta y, como consecuencia, disminuyera el precio que pagan los consumidores y la industria.
Uno de los primeros casos que conoció la SIC fueron las negociaciones que hicieron con los ingenios bolivianos, “con el propósito exclusivo de controlar sus excedentes y procurar que aquellos no exportaran “ni un grano de azúcar a Colombia”.
Esta estrategia delictiva fue denunciada inicialmente por grandes empresas industriales perjudicadas como la Asociación del Bocadillo Veleño, Coca Cola, Nutresa y Bimbo. Según el ente de control, se demostró que impidieron la compra directa del azúcar proveniente de Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y El Salvador. Esto lo lograron, de acuerdo con la SIC, “a través de convenios con ingenios extranjeros o sus agremiaciones para que las ventas directas a industriales requieran la tramitación de diferentes autorizaciones y permisos especiales impuestos por ellos mismos”.
Las sanciones económicas
La suma total impuesta al cartel del azúcar fue de $260 mil millones de pesos, se le impuso a 12 ingenios azucareros, a las empresas CIAMSA y DICSA, a ASOCAÑA y 14 personas naturales por “haber incurrido durante varios años en una conducta concertada, continuada y coordinada que tuvo por objeto obstruir o restringir importaciones de azúcar a Colombia procedente de países de Centro y Suramérica”, explicó la SIC cuando ratificó la sanción.
En el caso del cartel del papel, las sanciones impuestas por cartelización empresarial fueron superiores a $185 mil millones de pesos. Por los actos delictivos cometidos por más de una década (2000-2013), fueron sancionadas económicamente las empresas Kimberly, Familia, Papeles Nacionales y C. y P. del R.; así como 21 altos funcionarios de estas compañías. Estas dos primeras empresas también fueron sancionadas (junto a Tecnoquímicas), y 16 directivos, por el cartel de los pañales, por una suma de $ 208 mil millones de pesos.
A esta cuenta Tecnoquímicas tuvo que sumar una nueva sanción por haber dado dinero a sus directivos para que pagaran su multa personal. “La Superindustria pudo establecer que Tecnoquímicas asumió el pago de las multas impuestas a sus cinco altos directivos a través de operaciones fachada bajo la modalidad denominada como “202- Bonificaciones Ocasionales”. Esta multa, por primera vez impuesta, suma $ 25 mil millones de pesos que tendrá que cancelar la empresa.
Algunas de las empresas incluso son reincidentes en la cartelización. De acuerdo a la exposición de motivos de la Superintendencia: “para la imposición de las sanciones, se tuvo en cuenta como agravante que algunos de los ingenios y personas naturales sancionadas multados, habían sido declarados responsables en el año 2010, por cartelización en los precios de compra de la caña de azúcar a los cultivadores”, afirmó en las motivaciones de la sanción al cartel del azúcar.
Sin embargo, hasta la fecha, no se conocen investigaciones judiciales adelantadas a pesar de la gravedad de las acciones de cartelización mencionadas. Por ende, ninguno de los implicados ha pagado penas carcelarias ni queda inhabilitado para, en algún momento, ejercer cargos públicos de cualquier tipo.
César Augusto Arango Isaza, que participó en el cartel del azúcar, por ejemplo, en 2011 hizo parte de la Cámara de Comercio de Pereira como representante del gobierno de Santos. En este momento, no está legalmente inhabilitado para ejercer un cargo como este u otros como representante del Estado.
Otra opción que no les es negada a las personas sancionadas por la SIC, es apoyar candidaturas de elección popular de su afinidad. Ese fue el caso de Francisco José Barberi Ospina, Presidente de Tecnoquímicas. En la primera vuelta presidencial, fue financiador del actual presidente de la República, Iván Duque, con una de las sumas más altas aportadas por una persona natural (80 millones de pesos) a dicha candidatura, tal como lo reportó Huella Forense a pocos días de la segunda vuelta.
Sanciones penales a los carteles
Peculado por apropiación
Uno de los principales delitos cometidos en los carteles, que se relacionan con dineros del Estado, es el peculado por apropiación. Este es un delito cometido por los servidores públicos, cuando se adueñan de bienes o fondos parafiscales del Estado, sea en beneficio propio o de un tercero. El código penal establece sanciones de prisión entre 8 y 22 años, además de una multa que equivale al valor de lo apropiado, con un límite de 50 mil salarios mínimos legales, así como la inhabilitación como funcionario público por el tiempo que dure su condena.
Muchos de los implicados en carteles como el de la hemofilia, el del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y el carrusel de la contratación están condenados o investigados por este delito. En el primer caso, el desfalco a la salud colombiana supera los 40 mil millones de pesos, según las investigaciones adelantadas por la Fiscalía. Estos dineros fueron girados, entre 2012 y 2015, en supuesto beneficio de 35 personas a la IPS San José de la Sabana y 95 personas a la IPS Unidos por su Bienestar.
Luego de dos años de investigación, la única condena judicial en firme es la de Alfredo Ceballos Blanco, excoordinador del programa ampliado de inmunización de la secretaría de Salud. Fue condenado por falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación a 8 años en la cárcel en diciembre de 2017. Aunque Ceballos fue condenado, no se tiene conocimiento de una inhabilidad impuesta para el ejercicio de futuros cargos públicos.
En el segundo caso, del PAE, las investigaciones hasta ahora desarrolladas indican que “se cometió un peculado superior a los 2.000 millones de pesos que afectó a 125.000 niños de varios municipios del departamento”, manifestó la Fiscalía sobre las irregularidades en el PAE 2016 en Santander. La prestación del servicio de alimentación para niños ha sido cobrada en altas sumas mientras los alimentos son de mala calidad, e incluso se incluyen a “niños fantasma” para cobrar el servicio.
La primera condena de este caso fue en agosto de 2018 en contra de Luisa Fernanda Flórez Rincón, representante legal de la empresa Surcolombiana de Inversiones. Además de peculado, responde por los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, así como falsedad ideológica en documento y privado.
Por su parte, Germán Trujillo Manrique, devolvió el dinero del peculado. El contratista del PAE en diferentes regiones del país, entregó $2.283 millones de pesos, aceptó cargos y espera su condena en detención domiciliaria.
Celebración indebida de contratos
Como funcionarios públicos, algunos tienen la autoridad para celebrar contratos a nombre del Estado colombiano. Esta potestad se ha prestado para usar su poder de manera indebida y generar actos de corrupción. Aunque hay varios tipos, las más comunes son la celebración de contratos por interés indebido (sea para tener un provecho propio o de un tercero, sacando beneficio de su autoridad como funcionario público) y por el no cumplimiento de requisitos legales (los que por ley debería tener una contratación estatal).
En cualquiera de los dos casos, las condenas están entre los cinco y los 18 años de prisión. A esto se suma una multa entre los 66 y los 300 salarios mínimos, así como inhabilidad para ejercer cargos públicos de 6 a 18 años.
En el cartel del PAE, la primera condenada fue Luisa Fernanda Flórez Rincón, representante legal de la empresa Surcolombiana de Inversiones, a quien se le impusieron 42 meses de prisión por las irregularidades en el contrato (delito de no cumplimento de requisitos legales) suscrito con la Secretaría de Educación de Santander en 2016. La condena, de acuerdo con la Fiscalía, incluyó una multa por 742 millones de pesos y la dejó inhabilitada por cuatro años y 10 meses para ejercer funciones públicas.
Una de las irregularidades cometidas por la empresa se evidencia en el contrato a cargo de Trujillo Manrique, que además de aceptar cargos por peculado (como se dijo más arriba) también lo hizo por el delito de contratación sin cumplimiento de requisitos legales. De acuerdo con la Fiscalía, el contrato inició por $23.000 millones y fue adjudicado a la citada empresa como única proponente. Luego de dos adiciones en menos de dos meses, el valor del contrato fue de aproximadamente $35.700 millones, “sin embargo, se evidenció que el peculado ascendió a más de $2.000 millones”, aclaró la Fiscalía.
Bajo el compromiso de combatir ese fenómeno criminal, el ente acusador ha adelantado investigaciones que permitieron identificar casos de contratación indebida del PAE en: La Guajira, Atlántico, Bolívar, Cesar, Magdalena, Sucre, Chocó, Huila, Valle del Cauca, Cauca, Amazonas, Santander, Norte de Santander y Bogotá. Como resultado de ello, hasta la fecha la Fiscalía ha judicializado a 53 personas y hay 26 investigaciones abiertas adicionales.
En otro caso, durante mayo de este año fue condenado por el Carrusel de la Contratación, Álvaro Dávila, por interés indebido en la celebración de contratos, entre otros delitos. “Allí [en reuniones en su apartamento] se acordaron comisiones de éxito con Manuel Sánchez (abogado contratista), Andrés Cardona Rodríguez (intermediario del Acueducto de Bogotá), Federico Gaviria (consultor de contratación), Victoria Eugenia Virviescas (directora de la UAESP), Fernando Álvarez (secretario de movilidad), y los ya mencionados, Miguel y Guido Nule, entre otros, para facilitar la adjudicación de contratos al grupo Nule”, sostuvo el fiscal al solicitar la condena para el abogado consultor que habría elaborado contratos y pactado dichas comisiones.
Falsedad ideológica en documento
Aunque no es un delito relacionado directamente contra la administración pública, suele ir de la mano con otros delitos que configuran los hechos de corrupción ocurridos en los carteles. La falsedad ideológica en documento público, relaciona a un servidor que en ejercicio de sus funciones consigna en un documento información falsa o que oculta la verdad total o parcialmente.
Este acto es penalmente castigado con entre 5 y 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de 6 a 15 años. Cuando el delito se comete con un documento privado se sanciona a la persona con pena de cárcel entre 1 y 9 años.
En el cartel de la hemofilia, las primeras investigaciones demostraron cómo se falsificaban documentos al interior de una red de colaboración en la que participaron secretarios de salud, auditores médicos, un fiscal y gobernadores que hicieron posible el funcionamiento del cartel. Las informaciones que se tuvieron del cartel, descubierto por la Contraloría, explican algunas de las maneras en las que obtuvieron el dinero con pagos fraudulentos. En algunos casos, se han obtenido testimonios de profesionales que niegan haber aprobado la medicación e incluso haber trabajado para las IPS en los momentos que registran las órdenes médicas.
“En el testimonio rendido a la Contraloría, la profesional de la salud desconoció la firma de los exámenes y afirmó que no solo no correspondía a la suya, sino que durante 2014 no había prestado sus servicios ni a la Clínica, ni tampoco a la IPS”, afirmó la Contraloría sobre la validación de exámenes de laboratorio supuestamente tomados por la Clínica Santa Lucía del Sinú y suscritos por la bacterióloga Lisbei Patricia Suárez.
Para el caso del diagnóstico de hemofilia de diferentes pacientes, “el médico hematólogo aclaró también que las órdenes de medicamentos que supuestamente habían sido suscritas por él, no responden a un criterio médico al no existir relación entre la dosificación ordenada y el tratamiento para esa enfermedad”, declaró la Contraloría. Se trató, en este caso, del médico Luis Alfredo Meza Nieves, quien negó haber realizado los diagnósticos, firmado los documentos e incluso cualquier vinculación laboral con la IPS que facturó con la Gobernación de Córdoba.
Para controvertir versiones, también se entrevistó a uno de los pacientes quien negó padecer la enfermedad o haber asistido a los centros médicos mencionados. Durante el 2016 la Contraloría encontró en su auditoría irregularidades que demostraban la inexistencia de dichos pacientes, pues los dineros se entregaron “sin que existieran los soportes, ni las actas de Comité Técnico Científico, ni historias clínicas de la EPS tratantes, que justificaran de manera alguna este pago”.
Esto fue confirmado con la versión brindada por las EPS: “NUEVA EPS, SALUDTOTAL EPS y la EPS SALUDVIDA, que aseguraron que los pacientes no se encuentran registrados en sus bases de datos como hemofílicos o con otras enfermedades huérfanas, que no existe evidencia alguna de la autorización para la prestación de servicios médicos relacionados, ni de asistencia a citas, ni órdenes de laboratorio o de medicamentos, ni atención clínica para dicha enfermedad”, explicó el ente de control fiscal.
En otros casos, como el del PAE, la Fiscalía ha denunciado que valiéndose de diversas modalidades, entre ellas la falsificación de documentos públicos y privados así como la simulación de contratación, Luis Alejandro Useche Acosta y Fabio Leonardo López Varón se apropiaron de $817 millones de pesos. Ambos contratistas fueron capturados para que cumplan las penas impuestas de cinco años de prisión.
Cohecho
Uno de los delitos que atenta contra la administración pública es el cohecho. El Código Penal contempla tres diferentes tipos, el primero de ellos es el cohecho propio, el cual es cometido por un servidor público (sujeto activo calificado) que acepta dinero, bienes o la promesa de pago de alguna persona (un tercero o sujeto pasivo).
Es pertinente tener en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política los servidores públicos son: “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicio”. Por lo que, de acuerdo con el abogado Cristian Aguilar, cualquier persona al servicio del estado a nivel centralizado o descentralizado, en cualquiera de sus modalidades de vinculación, es sujeto calificado, “con esto quiero dar a entender que no solo se trata de una conducta punible que puede ser cometida por las cabezas, sino que también puede ser cometido, por ejemplo, por el mensajero de una alta corporación del Estado”.
Entonces, de acuerdo con el Código Penal, artículo 405, en el cohecho propio el servidor público “retarda u omite un acto propio de su cargo o ejecuta uno contrario a sus deberes oficiales”. Para el cohecho propio, las penas de cárcel y la inhabilitación para funciones públicas serán de 6 a 15 años, además de multa de 66 a 150 salarios mínimos.
Mientras en un segundo caso, el de cohecho impropio, el Código Penal señala que el funcionario acepta un dinero (u otra utilidad) a “cambio de un acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones (…)”. Es decir, la acción por la cual el servidor público recibió el soborno está enmarcada en las labores legales y propias de su cargo. Por este delito se imponen penas de prisión de 5 a 10 años, multas de 66 a 150 salarios mínimos e inhabilitación de 6 a 15 años.
Un último tipo de cohecho contemplado es por dar u ofrecer. Es decir, esta es la pena que se impondría a la persona (particular) que dio u ofreció dinero (u otra utilidad) al servidor público. Para este caso, las penas serán de 4 a 9 años en la cárcel, sumado a una multa de 66 a 150 salarios mínimos e inhabilidad para las funciones públicas de seis a 12 años.
En el carrusel de la contratación las condenas proferidas dan ejemplos de los tres diferentes tipos de cohecho, cometidos por exconcejales, contratistas de la salud y de la malla vial. El exconcejal de Bogotá, Hipólito Moreno, fue condenado en 2013 por interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio. Moreno aceptó cargos por las millonarias comisiones que recibió por la contratación del servicio de ambulancias, que de acuerdo a la Fiscalía sería del 9 por ciento de 67 mil millones de pesos.
Otro exconcejal, Andrés Camacho Casado, fue condenado a cinco años de prisión por cohecho impropio y a una multa de 50 millones de pesos. “En el proceso se estableció que recibió una comisión, gracias al pago que realizó el representante de una de las empresas seleccionadas para realizar trabajos de malla vial; sin embargo después de la condena el exconcejal reintegró $350 mil millones”, explicó la Fiscalía.
Tres de los más destacados responsables en este cartel fueron los contratistas: Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla, hermanos; su primo Guido Alberto Nule Marino y su cuñado Mauricio Galofre Amín. Una de sus condenas es de 8 años y 6 meses de prisión por los delitos de concierto para delinquir, cohecho por dar u ofrecer, falsedad en documento privado y fraude procesal.
“Hubo una entrega $7.500 millones en bienes y en efectivo, en comisiones para el excongresista Germán Olano, el ex contralor distrital Miguel Ángel Moralesrussi, la exdirectora del IDU Liliana Pardo Gaona, el ex asesor jurídico del IDU Inocencio Meléndez y el contratista Julio Gómez”, fue la conclusión que destacó la Fiscalía luego de un interrogatorio realizado a Manuel Nule.
Concusión
Este es un delito que se comete en los carteles que involucran los dineros del Estado y afecta su funcionamiento. Es cometido por el funcionario público que exige dinero o cualquier otra utilidad, en beneficio propio o de un tercero, abusando de su cargo o de sus funciones. Para estos casos, la ley colombiana contempla penas de prisión de 6 a 10 años, así como multa entre 50 y 100 salarios mínimos, además de la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas entre 5 y 8 años.
Por este delito fue condenado el exsenador del Polo Democrático, Iván Moreno Rojas, dentro del carrusel de la contratación en Bogotá. La Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, demostró con 12 testimonios que Moreno Rojas aprovechó la elección popular de su hermano, el exalcalde Samuel Moreno, para presionar tanto a funcionarios públicos como a contratistas para otorgar la realización de obras públicas a cambio de “millonarias comisiones”. Es decir, el exlegislador exigió comisiones ilegales para que los contratistas aseguraran la adjudicación de los contratos.
Enriquecimiento ilícito
Este es otro delito relacionado con los servidores públicos que extralimitan sus funciones. Se trata de una sanción penal por el incremento injustificado del patrimonio. Su pena de cárcel podrá ser de 6 a 10 años, con multa que equivalga al doble del valor del enriquecimiento sin que supere los 50.000 salarios mínimos, así como la inhabilitación para ejercer funciones públicas de 6 a 10 años.
Una condena por este delito fue la razón por la que los bienes del expersonero, Francisco Rojas Birry, fueron expropiados. De acuerdo con la Fiscalía, el exfuncionario habría incrementado de manera ilícita su capital personal por los dineros que recibió: “$150 millones de pesos del contratista Julio Gómez para omitir los controles públicos a cargo de la personería respecto a la adjudicación irregular de obras durante la administración del exalcalde Samuel Moreno Rojas; asimismo, Rojas Birry cumple sentencia de ocho años de prisión por obtener $200 millones de pesos de la captadora DMG”.
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