El parágrafo del artículo 401 del ET establece un tratamiento especial para la retención en la fuente por la compraventa de bienes raíces entre personas jurídicas.
Dicha retención se altera si alguna o ambas de las personas jurídicas que intervienen en la operación pertenecen al régimen simple.
“ solo aplica cuando una persona jurídica nacional o extranjera vende un bien raíz ubicado en Colombia y es otra persona jurídica la encargada de hacer la compra”
En el parágrafo 1 del artículo 401 del ET (el cual fue agregado con el artículo 57 de la Ley 1943 de diciembre de 2018, luego ratificado con el artículo 65 de la Ley 2010 de diciembre de 2019 y aclarado con el Concepto Dian 4860 de febrero de 2019) se estableció una norma especial de retención en la fuente que solo aplica cuando una persona jurídica nacional o extranjera vende un bien raíz ubicado en Colombia y es otra persona jurídica la encargada de hacer la compra.
En dicha norma se lee lo siguiente:
Parágrafo. <Parágrafo modificado por el artículo 65 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el comprador de un bien inmueble sea una persona jurídica o una sociedad de hecho, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta constituye un requisito previo para el otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas representativas de bienes inmuebles.
Para estos efectos, la persona jurídica o sociedad de hecho pagará la retención en la fuente mediante recibo oficial de pago y, posteriormente, imputará dicho pago a la declaración de retención en la fuente correspondiente, de tal forma que el notario o la sociedad administradora de la fiducia o fondo, según el caso, pueda verificar el pago como requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.
Como puede observarse, la norma requiere que la persona jurídica compradora practique la respectiva retención en la fuente (la cual se calcularía con los porcentajes contemplados en el artículo 1.2.4.9.1 del DUT 1625 de 2016, los cuales fluctúan entre el 1 % y 2,5 % dependiendo del monto de la operación y de la destinación del bien raíz) y que dicha retención se pague mediante un formulario 490 y el concepto 08, pues dicho formulario 490 deberá ser presentado al notario como un requisito previo para efectuar el otorgamiento de la respectiva escritura pública.
Obviamente, cuando al final del mes la persona jurídica compradora presente el respectivo formulario 350 de retenciones en la fuente, se entiende que allí no se incluirá el valor que ya fue pagado de forma previa mediante el formulario especial 490 anteriormente mencionado, pues se entiende que en el formulario 350 solo irán las demás retenciones a título de renta practicadas por otros conceptos, las cuales luego se cancelan con un formulario 490 y el concepto 61.
Situación que se origina si alguna de las personas jurídicas que participa como vendedora o compradora pertenece al régimen simple
En relación con este tema, es importante tener en cuenta lo que sucedería si alguna de las personas jurídicas que participa en la operación (ya sea como vendedora o como compradora) pertenece al régimen simple. En efecto, en dicha situación se establecería lo siguiente:
a) Si el vendedor es una persona jurídica del régimen ordinario y el comprador es una persona jurídica del régimen simple: la persona jurídica compradora no practicaría la retención a título de renta y, por tanto, sería la persona jurídica vendedora la que tendría que practicarse la autorretención con el 1 % o 2,5 % (ver artículo 911 del ET y nuestro editorial Retenciones y autorretenciones en operaciones donde participen contribuyentes del Régimen simple de septiembre de 2020).
b) Si el vendedor es una persona jurídica del régimen simple y el comprador es una persona jurídica del régimen ordinario: se tiene que averiguar si el bien raíz era para la vendedora un activo fijo poseído por más de dos años, pues, en tal caso, la persona jurídica compradora sí practicaría la respectiva retención en la fuente. Pero si el activo fijo que vendió lo había poseído por menos de dos años, no se practicaría la retención en la fuente (ver artículo 911 del ET y el artículo 1.5.8.3.1 del DUT 1625 de 2016, sustituido con el Decreto 1091 de agosto de 2020).
c) Si la vendedora y la compradora pertenecen al régimen simple: ni la compradora practicará retenciones en la fuente ni la vendedora se tendrá que practicar la respectiva autorretención (ver artículo 911 del ET).
