Ahora la disponibilidad laboral se paga?

El pago se causa si la disponibilidad implica un trabajo real y el trabajador que lo realiza es un trabajador ordinario.

Mucho se ha dicho en los medios de comunicación sobre la aparente nueva obligación de reconocer trabajo suplementario por periodos de disponibilidad. La controversia se origina en un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de abril de este año. No es una ley, ni un decreto, es una sentencia.

La sentencia es polémica en la medida en que a raíz de ella, han interpretado que la simple disponibilidad laboral genera el pago de recargo por trabajo suplementario, inclusive si el empleado no realiza trabajo efectivo. Con lo anterior, podría llegarse al absurdo en que si un trabajador tiene que estar disponible el fin de semana (así no lo trabaje) tendría derecho a 48 horas extras.

El origen de la controversia es el párrafo de la sentencia que transcribo a continuación: 

“Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.”

Según este párrafo uno podría entender que no es necesario trabajar para que se cause el pago del trabajo suplementario. Sin embargo, al revisar el caso de manera completa, incluido lo ocurrido en primera y segunda instancia, la conclusión puede llegar a ser diferente. Los ex trabajadores que reclaman en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira a lo largo del proceso, alegan desde la demanda que durante los periodos de disponibilidad “operativa” ellos sí prestaban servicios. Es más, alegan que existen documentos y testimonios que lo demuestran. En este orden de ideas, no hubo una simple disponibilidad, los trabajadores realizaban labores desde su casa con herramientas suministradas por su empleador y excepcionalmente debían trasladarse a su lugar habitual de trabajo. Al casar la sentencia de segunda instancia, la Corte confirma la proferida por el juzgado de primera instancia, la cual sólo ordena al pago de trabajo suplementario por las labores efectivamente realizadas. En últimas, para este caso la simple disponibilidad no fue objeto de condena.

Desde 1968 la posición de la Corte sobre la disponibilidad ha sido relativamente la misma. Desde entonces, la Corte ha dicho que es necesario establecer cuándo y en que qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del empleador significa servicio y debe ser incluida en la jornada de trabajo. Si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado de trabajo efectivo cuando éste se presente, “no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio en actividades particulares, aunque no lucrativas”. 

Es así, que según la Corte, la simple disponibilidad es remunerada con el salario mensual pactado por las partes. Analizando este mismo tema, la Corte trae a colación el articulo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. Este artículo establece que el trabajador tendrá derecho al pago de salarios, así no haya prestación del servicio por disposición del empleador. Lo anterior confirma que el salario se causa no sólo por el servicio prestado por el trabajador, sino por ponerse y mantenerse a disposición del empleador.

Mucho de lo que se está diciendo sobre el pago de disponibilidad no es cierto. Entre otras, no es cierto, -como lo declaró la Ministra de Trabajo-, que es necesario pactar estos turnos en los contratos de trabajo para que se cause el recargo suplementario. El pago se causa si la disponibilidad implica un trabajo real y el trabajador que lo realiza es un trabajador ordinario, sujeto a la jornada máxima legal.

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