Las sociedades nacionales del régimen ordinario que en 2020 recibieron dividendos no gravados estuvieron sujetas a retención del 7,5 %.
Si la sociedad que recibió el dividendo arrojó pérdida en 2020, no podrá trasladar la retención y se le convertirá en gasto no deducible.
La norma del artículo 242-1 del Estatuto Tributario –ET– (creada con el artículo 50 de la Ley 1943 de 2018 y ratificada con el artículo 50 de la Ley 2010 de 2019) contempla la aplicación, desde el año gravable 2019 en adelante, de una compleja retención trasladable que deberá aplicarse a los ingresos por dividendos gravados y no gravados de los años 2017 y siguientes que sean entregados a la mayoría de las sociedades nacionales del régimen ordinario (pues no aplica, por ejemplo, a los dividendos entregados a sociedades acogidas al régimen CHC de los artículos 894 al 809 del ET ni a las que hagan parte de un grupo empresarial de la Ley 222 de 1995 registrado en cámara de comercio, tampoco a las que califiquen como entidades públicas descentralizadas en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998).
Dicha norma, que ya ha sido reglamentada en dos ocasiones (ver los decretos 2371 de diciembre 27 de 2019 y 1457 de noviembre 12 de 2020), se debe estudiar en conjunto con lo establecido en el artículo 48 del ET. Sin embargo, al ser aplicada puede generar graves complicaciones y hasta injusticias tributarias, como aquella que se origina cuando la sociedad que recibió los dividendos al final termina arrojando una pérdida contable del ejercicio.
En efecto, de acuerdo con las normas anteriormente mencionadas, si una sociedad nacional del régimen ordinario (las únicas a las que se pueden practicar retenciones en la fuente sobre dividendos, pues a las del régimen simple no se les puede aplicar ningún tipo de retención a título de renta; ver artículo 911 del ET) llega a recibir dividendos no gravados y gravados de los años 2017 y siguientes, sucederá lo siguiente:
a. Si recibe dividendos no gravados, sobre estos se practicará una retención del 7,5 %. En todo caso, dicha retención no será utilizada en la declaración de la sociedad que recibió el dividendo no gravado, pues en realidad dicha sociedad, al aplicar el artículo 48 del ET, seguirá restando el valor recibido como un ingreso no gravado. Por lo anterior, no producirá ningún impuesto en su propia declaración de renta. Así, dicha retención se convierte en una retención trasladable hasta cuando llegue el momento en el que el mismo dividendo no gravado se lo distribuyan a socios o accionistas que sean personas naturales residentes o no residentes.
“la sociedad nacional que sufrió la retención en la fuente tendrá que controlarla de forma especial en su contabilidad en una cuenta de naturaleza débito dentro del grupo de cuentas de su patrimonio contable”
b. A causa de lo anterior, la sociedad nacional que sufrió la retención en la fuente tendrá que controlarla de forma especial en su contabilidad en una cuenta de naturaleza débito dentro del grupo de cuentas de su patrimonio contable (ver el Concepto 1014 de octubre de 2019, del CTCP).
c. Posteriormente, cuando algún socio o accionista persona natural (residente o no residente) se lleve ese mismo valor de dividendos no gravados, la sociedad en cuestión primero tendrá que calcularles su propia y respectiva retención en la fuente (aplicando para ello las normas de los artículos 242y 245 del ET), y al valor inicialmente calculado se le restará el valor de la “retención trasladable” que la sociedad tenía controlada en la cuenta de naturaleza débito antes mencionada.
d. Sin embargo, todo lo anterior se puede quedar sin cumplir formando una gran injusticia tributaria. En efecto, supóngase que durante 2020 una sociedad A le entregó a una sociedad B un valor de dividendos no gravados del ejercicio 2019 por $100.000.000, y sobre estos le practicó una “retención trasladable” de $7.500.000. Sin embargo, al cierre del año 2020, la sociedad B no obtuvo una “utilidad contable neta del ejercicio”, sino una “pérdida contable” (pues, como muchas sociedades, fue afectada por la crisis económica generada con la pandemia del COVID-19).
En dicho caso, es obvio que la sociedad B no podrá distribuir ningún tipo de “utilidad” del año 2020 a sus propios socios y accionistas personas naturales y, por tanto, los $7.500.000 no serán trasladables a nadie, lo cual implica que, automáticamente, tendrá que trasladarlos a una cuenta de gasto no deducible por impuestos asumidos. Lo anterior es muy delicado, pues se afectan de manera automática los estados financieros de la sociedad B, aumentando más su pérdida del ejercicio 2020.
Como vemos, es injusto que, en medio de una crisis económica como la actual, las sociedades que arrojen pérdida sufran un golpe tributario adicional, teniendo que tratar como un gasto no deducible un valor que puede ser significativo en muchos casos. Lo anterior pone en evidencia que la norma del artículo 242-1 del ET en realidad debería ser eliminada.
