El Consejo de Estado anuló una parte del Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017, el cual impidió a las cooperativas tomar, entre los años 2017 y 2018, la exoneración de aportes al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del Estatuto Tributario.
El fallo tiene efectos retroactivos.
El 30 de julio de 2020, el Consejo de Estado produjo su fallo para el expediente 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692), abierto en marzo 21 de 2018 por la ciudadana Alba Lucía Orozco, y con el cual se anuló una parte del Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017 que impedía a las cooperativas acceder, durante los años 2017 y 2018, a la exoneración de aportes de nómina al Sena, ICBF y EPS del artículo 114-1 del Estatuto Tributario –ET–.
En ese momento, diciembre de 2017, la norma superior del inciso primero y el parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET, luego de haber sido modificado con el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, establecían lo siguiente (los subrayados son nuestros):
“Artículo 114-1. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (Sena), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
(…)
Parágrafo 2. Las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7 de la Ley 21 de 1982, los artículos 2 y 3 de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables”.
Al respecto, la ciudadana Alba Lucía Orozco argumentó que el parágrafo 1 del artículo 19 el ET establecía expresamente que la “solicitud de calificación” en el régimen especial no le aplicaba a las entidades del artículo 19-4 del ET, es decir, a las cooperativas, pues ellas nacen perteneciendo automáticamente al régimen especial.
Por tanto, alegó que el parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET anteriormente citado solo le aplicaba a las entidades que necesitaran ser calificadas en el régimen especial, es decir, solo le aplicaba a las entidades del artículo 19 del ET, como fundaciones, asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro.
El consejo de Estado aceptó dicho argumento y, en consecuencia, anuló los siguientes apartes del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de 2016 (que fue agregado con el Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017) y con los cuales se impedía que las cooperativas pudieran tomar, entre los años 2017 y 2018, la exoneración de aportes de nómina del artículo 114-1 del ET.
A continuación, el texto del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de 2016:
“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.”
Al respecto, debe recordarse que en otro fallo anterior, de fecha agosto 14 de 2019, proferido para el expediente 23658 (abierto también en abril de 2018 por la misma ciudadana Alba Orozco), el Consejo de Estado ya había anulado en ese mismo artículo 1.2.1.5.4.9 las expresiones “19-5” y “1.2.1.5.3.1” con las cuales se impedía que las copropiedades comerciales o mixtas que exploten sus áreas comunes tuvieran acceso a la exoneración de aportes.
Así mismo, debe tenerse presente que fue luego, con los artículos 118 de la Ley 1943 de diciembre 2018 y 204 de la Ley 1955 de mayo de 2019, cuando se hicieron modificaciones adicionales al parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET para dejar en claro que las cooperativas sí tenían derecho la exoneración de aportes de nómina, pero no tienen que practicarse las autorretenciones de los artículos 1.2.6.6. al 1.2.6.11 del DUT 1625 de 2016, pues no son “sociedades” ni “asimiladas a sociedades”.
Efectos del fallo de julio 30 de 2020
En relación con lo anterior, debe tenerse presente que los fallos del Consejo de Estado tienen efectos retroactivos, siempre y cuando las actuaciones en las que se aplicó la norma ahora declarada nula no se encuentren ya firmes y, por ende, no sea posible su respectiva corrección.
De acuerdo con ello, si las planillas Pila presentadas entre enero de 2017 y diciembre de 2018 (cuando se aplicaba la prohibición del artículo 1.2.1.5.4.9 del DUT 1625 de 2016 para que las cooperativas no se tomaran la exoneración de aportes), aún se pueden corregir (el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 no estable un plazo específico de tiempo para que el contribuyente pueda hacerle correcciones voluntarias a sus Pila), los contribuyentes pueden corregirlas, si así lo desean, y tomarse la exoneración de aportes del artículo 114-1 del ET.
En todo caso, si estos contribuyentes corrigen dichas planillas, pero los aportes que habían pagado inicialmente en ellas ya se los habían tomado como un gasto deducible en sus declaraciones de renta de los años gravables 2017 y 2018, también tendrán que corregir su declaración de renta de esos períodos.
