El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente determinadas condiciones del contrato laboral. Respecto a la aplicación de esta facultad en lo que concierne a los elementos constitutivos de salario, el Ministerio del Trabajo realizó algunas precisiones. Conózcalas.
El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de realizar modificaciones de manera unilateral al contrato de trabajo, de manera que en términos generales no tiene la obligación de concertar o acordar con el trabajador los posibles cambios efectuados a las condiciones laborales, ya que esta facultad hace parte del elemento de subordinación, dispuesto mediante el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– (consulte nuestro editorial Modificación unilateral de las cláusulas del contrato de trabajo).
No obstante, resulta importante precisar que dicha facultad no puede ser ejercida por el empleador sobre todos los aspectos del contrato, sino sobre aquellos que no se consideran esenciales (sin que esto suponga que sean menos importantes), esto es, el modo, tiempo y lugar donde se ejecuta el trabajo. Por ejemplo, cambiar los procesos en que se realizan determinadas labores por cambios administrativos en la empresa o cambiar de sede o sucursal al trabajador (consulte nuestro editorial Modificaciones que puede hacer el empleador al contrato de trabajo).
Por otro lado, aunque la ley disponga que dicha facultad es unilateral, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que no puede tenerse como absoluta. Esto implica que el empleador no puede hacer uso de su condición de forma arbitraria e impositiva, sin tener en consideración aspectos de la vida del trabajador, tales como:
La situación familiar.
El estado de salud del mismo y sus familiares.
El lugar y tiempo de trabajo.
Las condiciones salariales.
El comportamiento del trabajador durante la relación laboral.
El rendimiento demostrado por el trabajador.
Estos aspectos deben ser considerados por el empleador, ya que debe guardar especial cuidado en lo que concierne al respeto de la dignidad del trabajador y la de su familia. Así lo ha precisado la mencionada Corte Constitucional, mediante la Sentencia T – 351 de 2014:
“Si bien el ejercicio de la citada facultad es discrecional, no supone –desde ninguna perspectiva– la habilitación para desplegar un actuar arbitrario. Por el contrario, la Corte ha reiterado que existen límites (…) “[l]a ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de trabajadores”.
(El subrayado es nuestro)
Para lo cual precisó:
(…) el ius variandi “(…) tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales del trabajador y de su familia (…); (i) en las disposiciones que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas; (ii) en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para exigir de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores (…)”
Aplicación del ius variandi al salario
Este tema es traído a colación debido al reciente pronunciamiento del Ministerio del Trabajo, esto es, el Concepto 08SE2019120300000020232 del 27 de mayo de 2019, a través del cual realiza una serie de precisiones respecto a la aplicación del ius variandi en el salario y sus elementos constitutivos, particularmente la comisión.
Antes de abordar el tema en concreto, resulta preciso mencionar que el artículo 127 del CST establece que hace parte del salario todo lo que el trabajador reciba de manera habitual en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera su denominación, como, por ejemplo, comisiones, bonificaciones, entre otros (consulte nuestro editorial Bonificaciones salariales: elementos para que constituyan salario).
Atendiendo lo anterior, se tiene que, como fue mencionado líneas atrás, el ius variandi solo puede ser aplicado por parte del empleador en lo que concierne al tiempo, modo, cantidad y lugar de trabajo, sin que pueda ejercerlo sobre elementos esenciales del contrato laboral, como el salario y lo que concierne a las comisiones que devenga el trabajador de forma permanente, debido a que si decide realizar una reducción o dejar de otorgarlas sin justificación alguna, estaría desmejorando las condiciones laborales de este último. Así lo precisó el Mintrabajo mediante el Concepto 08SE2019120300000020232 de 2019:
“(…) el empleador en aplicación del principio ius variandi, puede modificar las condiciones del trabajo respecto a modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, sin que vaya a afectar aspectos esenciales del contrato, tales como el salario, que al tenor del artículo 127 del CST, contempla dentro de sus elementos, las comisiones como salario, al pagarse de forma habitual como contraprestación de los servicios prestados por el trabajador”.
(El subrayado es nuestro)
“el empleador no puede modificar aspectos relacionados al salario o sus elementos constitutivos, de manera unilateral y basando su decisión en la facultad del ius variandi ”
Se tiene entonces que el empleador no puede modificar aspectos relacionados al salario o sus elementos constitutivos, de manera unilateral y basando su decisión en la facultad del ius variandi , so pena de afectar garantías mínimas del trabajador. Respecto a este punto resulta importante mencionar que pueden surgir situaciones en las cuales es posible que se efectúen reducciones al salario, y es cuando se presenten para el empleador circunstancias de fuerza mayor o casos fortuitos que le impidan mantener el valor del salario; medida protegida por la ley, ya que tiene como finalidad evitar despidos masivos (consulte nuestro editorial Disminución de salario del trabajador).
Elementos no constitutivos de salario
Referente al objeto de estudio de este análisis, resulta preciso mencionar que el artículo 128 del CST establece los elementos no constitutivos de salario, los cuales son concebidos como pagos otorgados por el empleador por mera liberalidad y de manera ocasional. Lo anterior, respecto al tema en cuestión, implica que el empleador puede dejar de otorgar dichos pagos, sin que esta acción constituya una vulneración de garantías laborales del empleado, ya que, como lo dispone el artículo en mención, son concedidos a este último “
