Que el empleador no haya sido notificado del estado de embarazo dentro de la relación laboral no conlleva a la falta de protección de la mujer. Sin embargo, esta situación incide en la decisión del juez de tutela. En este editorial profundizamos en el alcance del fuero, según el tipo de contrato.
“el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada depende del conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador y de la modalidad contractual de la relación laboral”
Como lo indicamos en nuestro pasado editorial Despido de mujer embarazada: acreencias, indemnizaciones y reintegro laboral por vía de tutela, el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada depende del conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador y de la modalidad contractual de la relación laboral. Para tal efecto, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes reglas en la Sentencia SU-075 de 2018, con base en las cuales los jueces de tutela deben decidir los casos que se les presenten en este tipo de asuntos. No obstante, es importante advertir desde ya que, en cualquier tipo de contratación, ya sea a término fijo o indefinido, o por obra o labor, si la trabajadora no da aviso a su empleador de su estado de embarazo estando dentro de la relación laboral, el juez de tutela no puede ordenar el goce del fuero de estabilidad laboral reforzada, independientemente de si se ha aducido o no una justa causa para dar por terminado el contrato.
Así pues, en aquellos casos no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el período de gestación, que reintegre a la trabajadora desvinculada, ni que pague la licencia de maternidad. La Corte Constitucional solo se limita a decir que, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá cotizar como independiente hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad, a la vez que podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes, y afiliarse al régimen subsidiado en salud.
En los contratos de trabajo a término indefinido
Si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Lo anterior, aplicando el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– y obedeciendo al supuesto de protección contra la discriminación.
Si existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo, consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador.
En los contratos a término fijo
Si el empleador tiene conocimiento del estado de gestación de la trabajadora y la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato, sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Pero, si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado, el empleador debe acudir antes dicho vencimiento ante el inspector del trabajo, para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo, consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. Sin embargo, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador.
Si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora y la desvinculación ocurre antes del vencimiento de la obra o labor contratada, sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Pero si la desvinculación ocurre una vez vencido el plazo de la obra o labor, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado, el empleador debe acudir antes de dicho vencimiento ante el inspector del trabajo, para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.
Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el período de gestación, y la renovación solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen. Además, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado con el pago de los 60 días de salario, previsto en el artículo 239 del CST.
Si existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo, consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. Al respecto, cabe señalar que se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador.
En los contratos de libre nombramiento y remoción
Si el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo, se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Si el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo, se deben pagar las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
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