La apertura de la sucursal de una sociedad extranjera en el país no puede ceñirse literalmente a los requerimientos establecidos en la legislación comercial, pues aunque esta actividad aparente ser permanente, puede ser transitoria, dependiendo de su naturaleza y duración, entre otros factores.
Las sociedades extranjeras son agencias o sucursales que ejercen el comercio dentro de determinado territorio nacional, sometiéndose a las normas dictadas por la legislación comercial de esa nación, así como a sus jueces y tribunales en lo referente a la creación, establecimiento y operaciones mercantiles.
El artículo 469 del Código de Comercio define las sociedades extranjeras como aquellas constituidas conforme a la ley de un país distinto a Colombia y con domicilio principal en el exterior. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, debe establecer una sucursal en el territorio nacional y ante una notaría del lugar de domicilio de dicha sucursal, protocolizar los siguientes documentos, según lo establecido en el artículo 471 de la norma mencionada:
Copias auténticas del documento de fundación.
Copias auténticas de los estatutos.
La resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia.
Los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de los representantes.
Permiso para funcionar en el país suministrado por la Superintendencia de sociedades o bancaria.
Una sociedad mercantil puede desarrollar actividades en Colombia si cumple con el pleno de los requisitos establecidos para poder garantizar las condiciones económicas, financieras y jurídicas necesarias para su constitución, así como para su publicidad. Es necesario pasar dichos requisitos, ya que quien actúe en representación de personas extranjeras, responde solidariamente por las obligaciones que se contraigan en el país.
En lo que concierne a las personas naturales extranjeras no residentes en Colombia que deseen realizar actividades permanentes en el país, deberán asignar un apoderado, el cual debe cumplir con los requisitos formales mencionados. En el caso de los extranjeros residentes, podrán celebrar negocios permanentes, sin necesidad de designar apoderado (Superintendencia de Sociedades, Oficio número 220 – 81138 de 1999).
Las sociedades extranjeras con negocios permanentes en la nación deberán constituir las reservas y provisiones que exige la ley para las sociedades anónimas nacionales, así como cumplir las exigencias previstas para su control y vigilancia (artículo 476 de la citada norma).
Actividades permanentes
Según el artículo 474 de la citada ley, se tiene como actividades permanentes:
La apertura de establecimientos mercantiles u oficinas de negocios que solo tengan carácter técnico o de asesoría.
La intervención como contratista en la ejecución de obras o prestación de servicios.
La participación en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes de ahorros privados.
El dedicarse a la industria extractiva.
La obtención de una concesión del Estado cedida a cualquier título (otorgamiento del derecho de explotación de bienes o servicios a una empresa generalmente privada durante un período determinado por parte de la administración pública), o que se participe en la explotación de la misma.
Funcionamiento de asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.
Cuando las actividades que desee desarrollar la sociedad extranjera en Colombia correspondan con alguna o algunas de las mencionadas, deberá establecer una sucursal en el territorio nacional, para lo cual se debe tener en cuenta el tiempo de duración de dichas actividades, pues es en relación con esto último que se define si se encuentra obligada o no a la apertura de dicho establecimiento. Por lo anterior, le corresponde a la sociedad ubicarse dentro de lo instaurado en el artículo en cuestión, ya que aunque tales actividades no sean taxativas, ofrecen una referencia de lo que puede ser considerado como actividad permanente.
En lo referente a este tema, a través del Oficio 220 – 144806 de 2018, la Superintendencia de Sociedades estableció que las disposiciones contenidas en el mencionado artículo no pueden aplicarse de manera literal, sino que cada caso en concreto debe estudiarse según las circunstancias que rodean el desarrollo de las actividades realizadas por las sociedades extranjeras, como son su naturaleza, habitualidad o duración. Una vez determinados estos presupuestos, se puede definir el carácter de permanencia o transitoriedad de la actividad.
“no toda actividad que en principio aparente ser permanente lo es de hecho, entonces debe estudiarse a fondo la actividad a desarrollar para determinar si reúne los requisitos esenciales de la noción de permanencia”
A partir de la definición contenida en el diccionario de la lengua española, la Supersociedades establece que el concepto de actividad supone un conjunto de operaciones, y el de permanencia implica la perseverancia o estabilidad. Lo que la institución quiere clarificar mediante esta acepción es que no toda actividad que en principio aparente ser permanente lo es de hecho, entonces debe estudiarse a fondo la actividad a desarrollar para determinar si reúne los requisitos esenciales de la noción de permanencia, como son duración, inmutabilidad, perseverancia, estabilidad, entre otras.
Mediante el oficio citado, la Supersociedades establece que se debe tener en cuenta que según las disposiciones normativas civiles, las personas jurídicas extranjeras están en la obligación de contar con apoderados con capacidad para representarlas judicialmente, entre otras disposiciones, sin importar si las actividades que quieran o deban desarrollar en Colombia son permanentes o transitorias.
Se tiene entonces como conclusión que para determinar la obligación de apertura de una sucursal de sociedad extranjera, es necesario que encaje como tal dentro de las actividades determinadas en la legislación mercantil, estableciendo primero su carácter permanente.
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