Para que proceda el fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios, el juez de tutela debe analizar las circunstancias fácticas.
En el año 2013 la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia sobre la aplicación del fuero de maternidad en las relaciones de prestación de servicios. Sin embargo, en los últimos años, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido ampliando el margen de protección a la estabilidad laboral reforzada que otorga el fuero de maternidad a nuevos sujetos de especial protección constitucional.
Actualmente, el fuero de maternidad aplica a las madres gestantes o lactantes: (i) vinculadas a través de un contrato de trabajo, (ii) vinculadas a través un contrato de prestación de servicios en el que pueda predicarse un contrato de trabajo por la existencia de subordinación, (iii) aprendices, (iv) miembros de una cooperativa de trabajo asociado, (v) trabajadoras misionales vinculadas por Empresas de Servicios Temporales, (vi) que ocupen en provisionalidad un cargo de carrera, (vii) que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción y (viii) que estén en carrera administrativa en una entidad en liquidación.
Adicionalmente, dentro de esta protección especial, también se encuentran las madres adoptantes y el cónyuge, (compañero permanente o pareja de la mujer en período de gestación o lactancia), que sea beneficiaría de aquel.
En principio, el fuero de maternidad aplica cuando el empleador conoce en desarrollo de la relación laboral del estado de gestación de la trabajadora y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo.
En este caso, el derecho a la estabilidad laboral reforzada se materializa a través de: (i) la declaración de la ineficacia del despido, (ii) el consecuente reintegro laboral y (iii) el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el reintegro efectivo.
Sin embargo, la Corte Constitucional determinó en la Sentencia SU-070 de 2013 que cuando el empleador no conoce del estado de gestación de la trabajadora se pueden presentar los siguientes casos:
Despide con justa causa: en este caso el juez constitucional sólo debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el periodo de gestación. La discusión de la existencia de una justa causa debe ser dirimida ante el juez ordinario laboral.
Despide sin justa causa: en este caso el juez constitucional debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. El reintegro laboral sólo procederá cuando en sede de tutela la accionante demuestre que las causas que dieron origen al contrato laboral no han desaparecido. Consecuentemente, el juez constitucional podrá ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, que serán compensados con el valor de la indemnización legal pagada por el despido sin justa causa.
Para que proceda el fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios, el juez de tutela debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso para determinar si bajo esta figura jurídica se oculta una auténtica relación laboral. En consecuencia, el juez de tutela deberá determinar si existe subordinación y posteriormente garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada del mal llamado contratista.
La Corte Constitucional aclaró en la Sentencia SU-070 de 2013, que el juez de tutela podrá analizar y declarar la existencia de un contrato realidad si existe afectación inminente a los derechos fundamentales de la accionante. Lo anterior, a pesar de que la acción de tutela no sea el mecanismo idóneo para declarar la configuración de un contrato realidad.
Mas recientemente, la Corte Constitucional indicó en la Sentencia C-005 de 2017 que la prohibición de despido de la trabajadora en estado de embarazo o de lactancia y la exigencia del permiso para tal efecto debe ser extendida al (la) trabador/a que ostente la calidad de cónyuge, compañero/a permanente o pareja de la mujer en período de gestación o lactancia, que sea beneficiaria de aquel (la).
Lo anterior, debido a que la Corporación consideró que el legislador cometió una omisión legislativa al no incluir en la protección garantizada por el fuero de maternidad a las parejas de quienes dependen las madres embarazadas o lactantes. Para que el fuero de maternidad aplique al cónyuge, compañero/a permanente o pareja, la mujer embarazada o lactante debe ostentar la condición de beneficiaria del Sistema de Seguridad Social de su pareja.
Finalmente, la Corte Constitucional estableció en la Sentencia T499A de 2017 que las madres adoptantes adquieren la protección otorgada por el fuero de maternidad desde el momento de la comunicación de la aprobación de la adopción y la asignación del menor. Este periodo de protección, al igual que ocurre con el periodo previo al parto, que es asimilado con el de la entrega del menor, no puede ser indefinido puesto que generaría una ventaja injustificada para la familia por adopción.
Es así como hoy en día no sólo aquellas mujeres que notifican a su empleador sobre su estado se encuentran protegidas laboralmente ante una terminación de su contrato. La protección abarca una población mucho más amplia que inclusive cubre a los hombres y a aquellas mujeres que se encuentran prestando servicios mediante otros esquemas de vinculación.
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