El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Ustedes solicitan concepto sobre forma de pago de vacaciones disfrutadas durante la ejecución del contrato de trabajo o la relación laboral y su diferencia cuando se compensan en dinero al finalizar el contrato de trabajo, cuando no se han podido disfrutar; procede a atender su consulta previa las siguientes consideraciones generales.
Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral y de seguridad social vigente de derecho del trabajo individual – trabajadores particulares – y colectivo – trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.
Con respecto a las inquietudes realizadas, cabe manifestar que el Código Sustantivo del Trabajo CST., establece la forma de liquidación y pago de las vacaciones como un derecho del trabajador al descanso remunerado por cada año de trabajo, en término de quince (15) días hábiles, las cuales deben ser pagadas por el empleador al momento de iniciar su disfrute, para que el trabajador cumplas el objetivo que las mismas persiguen, entre otros el descanso remunerado del trabajador para recuperar las fuerzas perdidas durante el año de trabajo al servicio del empleador, forma de liquidación que varía en su cuantía y en su forma, cuando el trabajador las disfruta durante la vigencia de la relación laboral o el contrato de trabajo, que cuando el empleador las compensa en dinero cuando no ha sido posible su disfrute, caso en el cual si es al finalizar el contrato de trabajo, el empleador o empresa empleadora tiene la obligación de liquidar el contrato de trabajo y pagar las acreencias laborales adeudadas al trabajador, compensando en dinero las vacaciones no disfrutadas, por cualquier causa.
En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo CST., en su artículo 186 establece la obligación del empleador de conceder quince (15) días de vacaciones remuneradas consecutivas por cada año de servicio, norma que a la letra dice:
“Artículo 186. DURACION. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.”
El Código Sustantivo del Trabajo CST., en su artículo 187 señala la potestad del empleador de señalar la época de disfrute de las vacaciones, pero le señala el límite de tiempo que tiene para su concesión, que es el año subsiguiente al de causación del derecho, norma que a la letra dice en su parte pertinente:
“Artículo 187. EPOCA DE VACACIONES. La época de vacaciones debe ser señalada por el {empleador} a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso…”
Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 192 establece la forma de pago de las vacaciones disponiendo del valor del salario devengado por el trabajador, el cual para efectos de la liquidación de las vacaciones solo se excluye el valor del trabajo en días Domingos y festivos y la sobre remuneración por el trabajo suplementario, valor de las vacaciones que debe ser pagado al momento de inicio del disfrute de las mismas, para el cumplimiento del objetivo que además del descanso remunerado persigue la concesión de las vacaciones del trabajador, que se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al trabajador para sus propias expectativas de vida y para las actividades que le permitan su libre desarrollo personal, norma que a la letra dice:
“Artículo 192. REMUNERACION. Artículo modificado por el artículo 8o. del Decreto 617 de 1954. El nuevo texto es el siguiente: Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras.
Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.”
En atención a la disposición transcrita, para liquidar y pagar las vacaciones del trabajador se toma el salario devengado por el trabajador, en el cual se encuentra incluido el valor del descanso remunerado por Domingos y festivos y, solo se excluye la remuneración del trabajo en días Domingos y festivos que es de 1.75% por el solo hecho de laborar en días Domingos y festivos y la remuneración adicional del trabajo suplementario y de horas extras, pese a que los dos valores antes mencionados constituyen salario; en atención a lo normado por el artículo 127 del CST., norma que a la letra dice:
“Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. “
La norma, para el caso el artículo 192 del CST., excluye la remuneración del trabajo en día Domingo y festivos, es decir, el 1.75% por cada Domingo laborado y cada festivo trabajado, como la remuneración del trabajo suplementario y de horas extras, para liquidar las vacaciones del trabajador, debido a que durante la época de vacaciones, el trabajador descansa en forma remunerada las horas correspondientes a la jornada ordinaria laboral.
Por lo tanto, las vacaciones anuales deben ser pagadas por el empleador en forma anticipada, para que el trabajador cumpla con el objetivo que se persigue al conceder las mismas, el cual ha sido ponderado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, cuyos apartes más importantes, se destacan en este concepto, pagando quince (15) días hábiles de vacaciones consecutivos al inicio del disfrute de las mismas:
La Corte Constitucional destaca la importancia de la concesión de las vacaciones anuales al trabajador y la obligación de compensación en dinero al finalizar el contrato de trabajo, cuando el trabajador no las ha disfrutado, cuando manifiesta :
“VACACIONES-Finalidad/VACACIONES-Importancia
En el contexto de la Constitución, el fundamento de las vacaciones deja de estar ligado únicamente a la necesidad de que las personas se renueven ante el desgaste natural que produce el trabajo (para garantizar mejores niveles de productividad en la empresa) y se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al trabajador para sus propias expectativas de vida y para las actividades que le permitan su libre desarrollo personal. Por ello, la persona que sólo cuenta con su fuerza de trabajo y la entrega a otro para subsistir, tiene derecho a tener espacios propios, ajenos a la actividad laboral, para dedicarlos no sólo a su recuperación física y sicológica, sino a su propia realización y la de su familia. Esto forma parte del reconocimiento de la dignidad humana (art.1 C.P.), del concepto de un trabajo digno (art. 25 C.P) y del derecho al descanso laboral remunerado (art.53 C.P.). Lo anterior es desarrollo también de los derechos mínimos reconocidos a toda persona en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 5 y 11 del Convenio No. 132), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7°-d ) y en el Protocolo de San Salvador (artículo 7°, literales g y h).
VACACIONES-No pueden ser objeto de compensación en dinero o acumulación en su uso y disfrute salvo casos excepcionales
VACACIONES –Pago proporcional sin importar el tiempo laborado
Las vacaciones y su compensación son derechos propios del trabajador público o privado, que el legislador no puede eliminar o sujetar a plazos desproporcionados para su reconocimiento. Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, cualquiera sea el tiempo trabajado, salvo que el legislador haya fijado un plazo para el nacimiento de ese derecho, el cual no podrá exceder el límite temporal ya señalado. Con relación a este aspecto, la Ley 995 de 2005 optó por no exigir un período mínimo para acceder a la compensación de las vacaciones no disfrutadas cuando se termina la relación laboral y, en su contexto, el derecho al descanso remunerado se entiende causado día a día y proporcionalmente “por el tiempo efectivamente trabajado”.
1). Dicho de otra manera, la ley asume que para la generalidad de los trabajadores públicos y privados, las vacaciones son un derecho que se adquiere por el simple transcurso del tiempo y, por tanto, que su compensación en dinero no está ligada necesariamente a su causación periódica o a su acumulación, como tradicionalmente sucedía. En esta medida, con relación al nacimiento del derecho a la compensación, la causación semestral o anual de las vacaciones se vuelve indiferente.
VACACIONES–Reconocimiento en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo1La figura de la compensación de las vacaciones en dinero.
Actualmente, el derecho a disfrutar de un período de vacaciones comprende el descanso y la remuneración. Si bien el concepto de vacaciones inicialmente sólo estuvo ligado al otorgamiento de un receso para la recuperación del trabajador sin que cesara la relación laboral, a ello se sumó la necesidad de que ese tiempo fuera remunerado, con el fin de que la persona pudiera contar con los medios de subsistencia indispensables para disfrutar de su descanso. Así, como señaló la Corte, “en nuestra legislación las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso económico.”
En el contexto de la Constitución, el fundamento de las vacaciones deja de estar ligado únicamente a la necesidad de que las personas se renueven ante el desgaste natural que produce el trabajo (para garantizar mejores niveles de productividad en la empresa) y se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al trabajador para sus propias expectativas de vida y para las actividades que le permitan su libre desarrollo personal. Por ello, la persona que sólo cuenta con su fuerza de trabajo y la entrega a otro para subsistir, tiene derecho a tener espacios propios, ajenos a la actividad laboral, para dedicarlos no sólo a su recuperación física y sicológica, sino a su propia realización y la de su familia. Esto forma parte del reconocimiento de la dignidad humana (art.1 C.P.), del concepto de un trabajo digno (art. 25 C.P) y del derecho al descanso laboral remunerado (art.53 C.P.).
Lo anterior es desarrollo también de los derechos mínimos reconocidos a toda persona en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 5 y 11 del Convenio No. 132), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7°-d ) y en el Protocolo de San Salvador (artículo 7°, literales g y h), tal como se revisó detenidamente en la Sentencia C-035 de 2005.
Por tanto, las vacaciones no representan un simple derecho patrimonial libremente sustituible o negociable por el trabajador. En ellas se unen, como en un todo, descanso y remuneración, elementos que sólo excepcionalmente pueden escindirse, pues “el derecho fundamental al descanso exige la cesación en la prestación del servicio y no la simple retribución del mismo a través del pago de una compensación monetaria”. En consecuencia, el derecho del trabajador está en la posibilidad de disfrutar el descanso
1 Corte Constitucional Sentencia C-669/06 Referencia: expediente D-6167 Magistrado ponente, Doctor A l v a r o Tafur Galvis remunerado una vez cumplido el período correspondiente para acceder a él, lo que, a su vez, genera en el empleador el deber de programar y otorgar el correspondiente receso. De esta forma, tanto la acumulación de las vacaciones, como su compensación en dinero, son posibilidades restringidas y excepcionales, que sólo pueden darse dentro de los precisos límites de la normatividad laboral, pues la ley garantiza el derecho del trabajador a disfrutar, efectivamente, de sus vacaciones.
En este sentido, la Corte Constitucional declaró constitucional la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, que impide a empleadores y trabajadores compensar libremente las vacaciones, pues consideró que éstas “al igual que la limitación de la jornada laboral y los descansos dominicales, se convierten en otra garantía con que cuenta el trabajador para su desarrollo integral, y como uno de los mecanismos que le permite obtener las condiciones físicas y mentales necesarias para mantener su productividad y eficiencia. Por tanto, es razonable que esta clase de prestación no se pueda compensar en dinero, como lo plantean los demandantes, si la compensación implica el no disfrutar de la totalidad de las vacaciones.”
De esta forma, salvo los demás casos previstos en la ley, la compensación de las vacaciones en dinero es viable cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible “disfrutar” el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho se transforma en un crédito a cargo del empleador.”
VACACIONES COMPENSADAS AL FINALIZAR EL CONTRATO DE TRABAJO
Con respecto a las vacaciones compensadas en dinero al finalizar el contrato de trabajo o la relación laboral, cuando el trabajador no ha podido disfrutarlas por cualquier motivo, cabe manifestar que su pago constituye un pasivo del empleador en favor del trabajador, el cual debe ser pagado junto con las demás acreencias laborales al finalizar el contrato, por cualquier causa, en forma inmediata a la finalización del mismo, junto con los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que puedan corresponder al trabajador, cuyo pago de ser inmediato a la terminación del contrato, en atención a lo normado por el artículo 65 del CST., que establece las indemnizaciones por falta de pago oportuno de acreencias laborales, cuando hay mala fe comprobada del empleador al no hacer el pago o al retrasar el mismo.
En el caso de las vacaciones compensadas en dinero al finalizar el contrato de trabajo o la relación laboral, cabe manifestar que contrario a las vacaciones disfrutadas en las que tanto en el pago como en el descanso remunerado, van incluidos en los quince (15) días hábiles consecutivos, los días de descanso remunerado que haya en medio de dicha época, es decir, que contabilizados, Sábados, Domingos y festivos, dando como resultado, según se trata de la época en el que se las disfruta, veinte, veintiuno, veintidós o veintitrés, días, en el caso de las vacaciones compensadas en dinero, se aplica la siguiente fórmula:
½ S x T V= _
360 O lo que es lo mismo
S x T V= 720 ; fórmulas en las cuales :
V= vacaciones
T= tiempo de trabajo
S= salario devengado
Es decir, que cuando el empleador compensa las vacaciones en dinero, al finalizar el contrato de trabajo o la relación laboral, solo se tienen en cuenta los quince días hábiles de descanso remunerado.
Cabe resaltar que el Ministerio del Trabajo, tiene competencia para realizar labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, pero carece de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces de manera exclusiva y excluyente, vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.
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